建设工程典型案例要旨49：实际施工人权利行使（上，01-40则）

建设工程典型案例要旨49

实际施工人权利行使（上）

01、实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担直接付款责任——胡谋诉泰安某房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

实践中，建设工程转包与违法分包的现象大量存在，实际施工人因索要工程款发生纠纷的案件也很多，这就涉及各方主体的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这就要求发包人在工程发包、施工期间，加强工程管理，坚决制止建筑施工企业将工程承包后又转包、违法分包的行为，避免将自身拖入诉讼。

02、实际施工人直接以发包人为被告主张权利应有所限制。

裁判要旨：

建设工程实际施工人只有在符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现时，才能直接以发包人为被告起诉。

合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。建设工程实际施工人不向合同相对方主张权利，而越过合同相对方仅向与其无合同关系的发包人主张工程款，客观上是突破合同相对性来主张实体权利。对《施工合同司法解释》第26条第2款应结合第1款的规定一并理解。该条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该解释之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

案例文号：（2015）苏民终字第00028号

03、判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。

裁判要旨：

本院经审查认为：原审法院基于对南江土储中心系案涉项目的发包方、回购方且尚欠朝阳公司工程款及投资收益等事实的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决南江土储中心在欠付朝阳公司工程款范围内就朝阳公司应向李长寿、邹光荣支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。

但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判决时，南江土储中心与朝阳公司并未就案涉工程进行结算，南江土储中心所欠朝阳公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决南江土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。

案例文号：（2021）最高法民申4930号

04、实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

裁判要旨：

关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题。根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。

虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。

由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。

最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。

案例文号：（2021）最高法民再178号

05、对于发包人不向实际施工人承担付款责任的认定——罗某某、中北交通建设集团有限公司与中交二公局萌兴工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

关于发包方与承包方是否付清了工程款、发包方应否承担责任的问题。发包方二审提交了承包方的完工结算清单、结算协议、退场协议书、退场手续清单和缺陷修复费用分割单、收款收据以及委托付款书、电汇凭证、对外付款转账传票等证据，承包方也提供了相应金融机构支付系统专用凭证并认可双方款项结清，故发包方已实际向承包方付清了全部工程款，依法无需向实际施工人承担工程款支付责任。

06、发包方和承包方就工程款争议尚未解决，承包方要求发包方向实际施工人承担付款责任不予支持——陕西建工集团第二建筑工程有限公司与徐州东大钢结构建筑有限公司、西安飞机工业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

关于发包方是否应对承包方拖欠实际施工人工程款承担连带给付责任的问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，由于承包方与发包方就总包合同涉及的工程价款发生争议，法院正在审理之中，因而对于发包方是否欠付承包方工程款有待于法院的判决确认，故原审对于承包方要求发包方在本案中承担连带给付责任的请求不予支持并无不当。

07、发包人的责任范围，应以承包人对实际施工人欠付的工程价款、发包人对承包人欠付的工程价款中，最小金额为限。

08、实际施工人向发包人追索工程款的，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人单独承担责任。

09、发包人与承包人之间的施工合同以及承包人与实际施工人之间的施工合同是否有效，不影响实际施工人向发包人追索工程款的权利行使。

10、实际施工人以本人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。

11、实际施工人擅自以承包人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担责任。

12、承包人知道实际施工人以自己名义对外实施法律行为，未做否认表示的，应由承包人对外承担责任。

13、实际施工人以承包人名义对外实施法律行为，第三人向承包人主张权利的，可将实际施工人作为无独立请求权的第三人。

14、实际施工人具备用工主体资格的，对实际施工人雇佣的劳动者，应由实际施工人承担用人单位责任。

15、不具备用工主体资格的实际施工人与其雇佣的劳动者存在雇佣关系，应承担雇主责任。

16、不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者与承包人既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。

17、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工人承担连带责任。

18、承包人与不具备用工主体资格的实际施工人的责任范围仅限于工资报酬与工伤赔偿，不包括劳动法上的其他责任。

19、不具备用工主体资格的实际施工人与承包人对劳动者承担的连带责任，属于用工主体责任。

20、承包人与实际施工人对实际施工人雇佣的劳动者承担工伤连带赔偿责任，不以工伤认定为前提。

21、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者，实际施工人责任与发包人责任在责任性质与责任范围上都有所不同。就此，应当根据劳动者起诉的不同选择，实现两种责任的协调。

22、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的责任承担，在实际施工人与承包人之间，实际施工人应承担终局责任。

23、工程被多重转包或分包的，对实际施工人雇佣的劳动者，原承包人不再承担连带责任。

24、转包人和分包人未结清工程款的，转包人对分包人欠付实际施工人的工程款是否承担连带责任？——发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

案例文号：（2021）最高法民申3670号

25、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利—中铁二局股份有限公司与李某久建设工程施工合同纠纷上诉案

裁判要旨：

发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有约束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十六条规定的限制。

26、建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人——南京绿洲设备安装工程有限公司管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

承包人承接建设工程后转包给实际施工人施工的，工程价款属于实际施工人所有，实际施工人与发包人之间构成不当得利之债关系，故实际施工人得直接请求发包人支付工程款。转包人进入破产程序的，工程款不属于破产财产，破产管理人向实际施工人主张返还已支付的工程款的，不予支持。

案例文号：（2015）宁商初字第51号

27、实际施工人对合同相对性的突破应受到严格限制——《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的实际施工人应仅指无效建设工程施工合同的承包人。

裁判要旨：

实际施工人指建设工程施工合同无效时，最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

案例文号：（2015）京0101民初6644号，（2017）京02民终10790号

28、总承包人破产，实际施工人能否向发包人主张权利？——人民法院已受理关于转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以请求发包人在欠付范围内支付工程款。

裁判要旨：

实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。

案例来源：（2021）苏民再139号

29、发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等，实际施工人不得随意扩大“发包人”概念范围进行诉讼。

裁判要旨：

根据法律规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等。实际施工人与总承包人、转包人之间并无直接工程分包关系，故实际施工人主张总承包人、转包人承担付款责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。

案例文号：（2022）苏02民终1897号

30、发包方与承包方的内部责任承担协议对实际施工人无约束力，不能据此免除发包方责任，应在欠付承包方工程款的范围内承担连带清偿责任。

裁判要旨：

关于陕西建工的责任承担问题。2013年7月29日的“四方会议纪要”虽已明确涉案的工程款应由彭龙金负责，陕西建工不承担责任，但该协议对于实际施工人江立荣、周和平无约束力，据此解除陕西建工的责任有损于江立荣、周和平债权的实现。故此种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陕西建工作为涉案架子班施工工程的发包人，应当在欠付天绿公司涉案工程款的范围内承担连带清偿责任。

案例文号：（2017）赣民终282号

31、施工合同无效情形下，承包人对实际施工人付款请求权的抗辩——大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷

裁判要旨：

Ⅰ、承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，承包人负有交付工程义务与请求工程款的权利。承包人与实际施工人签订《协议书》，约定将涉案工程交由实际施工人施工，虽然该《协议书》因实际施工人借用资质的行为无效，但是在实际施工人已完成涉案工程施工并交付的情况下，承包人应向实际施工人支付相应的工程款。

Ⅱ、实际施工人将工程交付使用后，以承包人的名义编制涉案工程结算书，并向发包人送审，发包人亦对工程进行审计造价。此时，承包人已具备向发包人请求工程款的条件。虽然实际施工人与发包人对工程价款数额有争议，但并不影响承包人向发包人主张工程款。承包人未能提供其在工程结束后积极向发包人主张工程款的证据，所以，二审判决判令承包人向实际施工人支付工程款，并无不妥。依据《建工合同司法解释（一）》第26条第2款认定发包人应承担的责任，并不影响承包人责任的承担。涉案《协议书》无效，其中关于工程款支付时间的约定并不当然具有约束力，承包人应在涉案工程交付使用后向实际施工人支付工程款，发包人未向承包人足额付款不能当然成为承包人不支付实际施工人工程款的理由。

Ⅲ、在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，实际施工人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应当予以支持。因双方并无关于工程款利息计付标准的约定，二审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不妥。二审判决已对工程款利息处理，并非遗漏上诉请求。

Ⅳ、《协议书》因承包人与实际施工人之间借用资质而无效，其中约定的实际施工人按工程造价总额为计算基数向承包人交纳工程款的一定比例（2.5%）的款项，该款项亦因借用资质而产生，应属无效。

案例文号：（2020）最高法民申2721号

32、杨存强、河南省岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

实际施工人将工程转包给第三人，因实际施工人拖欠工资款项导致工人维权，承包人向工人支付工资，且包工头出庭作证，并未侵犯实际施工人的合法权益，对承包人代付的工人工资，应予以扣减。

案例文号：（2021）豫03民终1227号

33、发包人与承包人未进行结算，实际施工人也没有证据证明发包人欠款数额的，无权要求发包人承担连带付款责任——盐池新源工程有限责任公司、富地柳林燃气有限公司等建设工程合同纠纷

裁判要旨：

法院认为，关于富地燃气公司欠付卡斯诺公司工程款的数额，因卡斯诺公司承包的部分钻井工程尚未进行结算，盐池新源公司未能举证证明富地燃气公司欠付工程款的数额。且在富地燃气公司与卡斯诺公司已完成结算的13口井中，富地燃气公司并未欠付卡斯诺公司工程款，故盐池新源公司关于富地燃气公司应在未付工程款范围内对其承担责任的理由不成立。

案例文号：（2021）晋民申3601号

34、实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款——朱某军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。

实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第四十三条）要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

案例文号：（2019）最高法民再329号

35、实际施工人以转包人、发包人为被告提起的追索工程欠款纠纷，三方当事人之间存在两个合同关系、两个结算关系，发包人与转包人之间的工程款结算、转包人与实际施工人之间的工程款结算各自独立。

裁判理由：

本案系实际施工人陈中东以转包人奥华公司、发包人海工园公司为被告提起的追索工程欠款纠纷，三方当事人之间存在两个合同关系、两个结算关系，海工园公司与奥华公司之间的工程款结算、奥华公司与陈中东之间的工程款结算各自独立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对施工人承担责任，因海工园公司与奥华公司之间并未完成结算，且双方关于涉案工程的诉讼通过另案予以解决，故本案一、二审判决只解决陈中东与转包人奥华公司之间的工程款结算和支付问题，驳回了陈中东对海工园公司的诉讼请求。

案例文号：（2020）最高法民申4897号

36、总承包人对其下面层级出现的转包、违法分包的实际施工人是否承担工程款支付责任？——总包人对于其下面层级出现的转包、违法分包明知时，存在过错。实际施工人有权突破合同相对性向总承包人索要工程款。

裁判要旨：

总承包人将工程分包给某自然人A，同日A又转包给B和C，B、C其后又再次将工程分包给D、E，总承包人对此层层转包、分包关系明知。BC以某标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及总包方组织召开的会议，应当视为总包方对于BC以某标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且总包方在庭审中自认，其与A签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与A的结算清单就是A与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱。并提交了向其他实际施工人支付工程款的明细账。因此，原审判决综合上述情况，认为总承包人对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，总包人与实际施工人建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。

案例文号：（2019）最高法民申3573号

37、建设单位明知存在实际施工人的情况下，建设单位应在实际施工人认可的情况下与承包人进行结算。

裁判要旨：

最高院认为，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。

案例文号：（2019）最高法民再295号

38、承包人与发包人达成的结算，因实际施工人未参与，而不能作为承包人与实际施工人结算的依据。

裁判要旨：

最高院认为，一审判决在陈敏捷、许桂兰并非前述《工程施工合同》当事人且未参加大公公司审核的情况下，认定新光公司与磐江公司的结算价款为磐江公司与陈敏捷、许桂兰的结算依据，适用法律错误。磐江公司收集案涉工程资料编制的竣工结算文件结算价款为16280339元，对该部分结算价款陈敏捷、许桂兰予以认可。磐江公司虽答辩称该结算目的和对象指向新光公司，但不能否认该自认行为。结合案涉工程因拆除而丧失工程造价鉴定条件的事实，确认前述结算价款16280339元为案涉工程结算价款。

案例文号：（2019）最高法民再162号

39、借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第43条规定主张权利，但可依据民法典规定直接向发包方主张权利——吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某等建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

Ⅰ、单某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单某作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

Ⅱ、管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单某施工部分的款项及时支付给单某。单某自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单某。

案例文号：（2021）最高法民申6481号

40、在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张权利。

裁判要旨：

钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

案例文号：（2021）最高法民终394号